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百家乐高手论坛最高院:居间人的融资报酬应严

ʱ䣺2019-10-07

  来源 最高人民法院第二巡回法庭编著,执笔人:张乾,节选《民商事再审典型案例及审判经验》(02)第201-203页

  居间合同,是当事人约定一方为另一方提供、报告订约机会或为订立合同的媒介,另一方给付报酬的合同。在居间合同中,提供、报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人,给付报酬的一方为委托人。居间合同为有偿合同,居间合同的委托人需向居间人给付一定报酬,作为对居间人活动的报偿。居间人以收取报酬为目的进行活动,但并不参与委托人与第三人之间的关系。

  在民间借贷中,借款人通过第三人介绍与出借人建立借贷关系的情形较为常见。借款人为了筹措资金,先与第三人签订合同,由该第三人根据借款人的要求寻找具有资金实力的出借人,并协助借款人与出借人达成借款合同。此时,借款人与第三人之间建立居间合同关系,该第三人即系居间人。第三人在协助借款人借得资金后,有权根据其与借款人的合同约定向借款人主张融资报酬。

  但由于民间借贷通常具有的高利率特征,为了防止当事人规避法律、司法解释对于民间借贷利率的限制性规定,对第三人的融资报酬应审慎认定。首先,应当严榕审查第三人的居间人地位。如果有证据证明该第三人与出借人属于同一利益共同体,第三人的出现仅是为了规避法律、司法解释对于民间借贷利率的限制,那么,借款人向该第三人支付的“报酬”与向出借人支付的利息总和,不应超出法律、司法解释规定的民间借贷利率上限计算的金额。其次,应当严格审查居间合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”经审理,如果有证据证明居间合同存在上述无效情形,人民法院对于第三人报酬的主张即不应予以支持。最后,应严格审查借款人的意思表示。如果有证据证明居间合同约定的融资报酬不是借款人的真实意思表示,应审查借款人是否在法定期间内行使过合同撤销权,或者行使撤销权的法定期间已经届满,并依法进行相应的释明。

  如居间合同确实系借款人与第三人的真实意思表示,且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形,人民法院对于第三人作为居间人的报酬主张应予支持。本案中,2011年,杨宝铧及华宝集团公司等九企业为了借得款项而与杨安山签订的《协议书》系当事人真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的强制性规定,杨宝铧及华宝集团公司等九企业亦未对该《协议书》的真实性及效力提出异议。因此,该《协议书》对当事人各方均具有约束力。杨安山按照《协议书》的约定成功为杨宝铧及华宝集团公司等九企业向姜丽借得款项后,杨宝铧及华宝集团公司等九企业应按照《协议书》的约定向杨安山支付报酬。姜丽作为出借方直接将该报酬支付给杨安山符合《协议书》的约定,应视为姜丽向杨宝铧及华宝集团公司等九会业履行了交付该数额借款的义务。基于同样的道理,2012年4月22日,华宝集团公司、杨宝铧为了借得款项而与杨安山签订的《协议书》亦系当事人真实意思表示,对当事人具有约束力。杨安山按照《协议书》的约定成功为华宝集团公司、杨宝铧向张芳借得款项后,华宝集团公司、杨宝铧应按照《协议书》的约定向杨安山支付报酬。张芳作为出借方直接将该报酬支付给杨安山,亦应视为其向华宝集团公司、杨宝铧履行了交付该数额借款的义务。

  居间的本质在于促进合同的订立,得到了我国法律的承认;债权发行的承销商的出现是市场经济的伟大创造之一,也的得到了法律的认可。将两者结合起来的证券承销商居间合同在法律规定上几近空白。《中华人民共和国合同法》确立了合同制度,证券承销商居间合同作为一种特殊的居间合同,法律并没有作出禁止性规定。近年来,民商事实践中出现居间合同和证券承销的结合行为。那么关于这种居间合同效力的问题,该如何认定。效力有效后,居间合同的费用该如何计算,这是一个新的问题。2019年2月28日文书裁判网发布了中国中投证券北京分公司居间合同判决书,以此为例,再结合其他居中合同案例,以此探讨居间合同的相关法律问题。

  被告:中国中投证券有限责任公司北京分公司(以下简称“中投证券北京分公司”)

  本案案由为居间合同纠纷,其原告诉讼请求为:1. 要求被告给付原告居间报酬75万元及利息(以75万元为基数,从2018年2月7日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止)。2. 本案的诉讼费由被告承担。

  一审查明事实:2016年7月1日,中投证券北京分公司与佳德方略公司签订《战略合作协议》建立战略合作关系。2016年10月20日,中投证券北京分公司(甲方)与佳德方略公司(乙方)签订《委托协议》和《廉洁合作协议》,约定以下事项:乙方协助并促成甲方担任湖北联投集团2016年公开发行公司债券项目的中介机构;乙方为甲方提供订立有关本次项目协议的机会、为甲方提供有关本次项目的各项资讯与咨询事宜;总委托费1061300元,自甲方收到湖北联投集团所支付的本协议约定项目承销费后十五个工作日之内支付。上述协议签订后,中国中投证券有限责任公司成为了湖北联投集团发行的“湖北省联合发展投资集团有限公司公开发行2017年公司债券(第一期)”的主承销商,上述债券于2017年9月22日在上海证券交易所交易市场上市,实际发行规模20亿元。2017年,中投证券北京分公司收到承销费。2018年2月6日,中投证券北京分公司(甲方)与佳德方略公司(乙方)签订《补充协议》,将《委托协议》委托费总额修改为:支付总金额750000元,其中含增值税金额42452.83元。截至庭审结束,并无证据证明中投证券北京分公司向佳德方略公司支付过涉案款项。

  合同请求权是以合同有效为前提,是请求对方履行合同承诺的主给付义务。原告的诉讼请求是依据有效的居间合同做出的,因此被告是否有支付义务,首先要判断《委托协议》以及《补充协议》的效力问题。

  本案中,被告认为双方之间不成立合法的居间服务法律关系。被告认为佳德方略公司不具备提供咨询服务协议约定义务的合法资质,违反《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》中的第三条第(三)项规定的强制性规定,故双方签署委托协议及补充协议均属违反法律、行政法规的强制性规定,佳德方略公司无受法律保护的合法权利,被告亦无支付义务。

  关于合同无效的依据问题,被告提供了依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定为违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同。发改办财金[2013]1890号中《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》中的第三条第(三)项规定:“发行人及其利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方。确需聘请的,需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等。”该文件主并不属于法律、行政法规的范畴,同时上述规定之内容亦不具备强制性规定的意思表示。故,本案中原被告之间签订的《委托协议》并不存在违反法律、法规强制性规定而导致合同无效的情形,《委托协议》应属合法有效。

  关于佳德方略的资质问题,法院并没有对其进行认定。《合同法》 确立了居间合同的法律制度,但对于居间人的主体资格,除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动,必须实行主体资格认证制度外,其他领域法律没有明确的禁止,只要居间人的居间活动符合法律的规定,就应予以认定。《公司债券承销业务规范》第五条规定,发行公司债券应当由具有证券承销业务资格的证券公司承销,但是对于承销商与其他主体的居间活动并没有要求居间服务提供者有资质。因此,可以认定原告具有主体资格,合同有效。

  原告的诉讼请求是在行使居间人报酬请求权。《合同法》第四百二十六条规定,居间人促成合同成立后,委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。因此当原告履行合同约定的事项后,按照约定有权请求给付居间费用。

  本案中,被告认为佳德方略公司没有证据证明其为被告提供了居间服务,涉案项目的合同成立与佳德方略公司之间没有任何因果关系,故被告无义务支付居间报酬及利息。

  关于《委托协议》的内容是否是居间服务的问题,法院没有进行说明,在判决的书始终都是以本次纠纷的案由是居间合同为前提进行论述的。《委托协议》约定的事项为:1. 乙方协助并促成甲方担任湖北联投集团2016年公开发行公司债券项目的中介机构;甲方委托乙方办理下述事宜:(1)为甲方提供订立有关本次项目协议的机会;(2)为甲方提供有关本次项目的各项资讯与咨询事宜。在此应当认定,该服务为居间服务。

  关于原告是否履行了居间服务问题,被告在审理中确认已经履行。佳德方略公司协调了中投证券北京分公司与湖北联投集团进行业务对接,就谈判中的关于报价策略、债权类型、规模、期限、债券销售计划、后续服务等提供了意见和建议,同时在背对背的谈判中,原告佳德方略公司也向中投证券北京分公司提供了咨询服务。

  本案中,《补充协议》将《委托协议》委托费总额修改为:支付总金额750000元,其中含增值税金额42452.83元。截至庭审结束,并无证据证明中投证券北京分公司向佳德方略公司支付过涉案款项。

  对于合同约定的居间服务费用问题,法院应尊重当事人意思自治,不宜行使自由裁量权变更合同有关费用的款项。

  关于居间费用的利息计算问题。根据《委托协议》的约定,百家乐高手论坛。中投证券北京分公司应当在湖北联投集团的承销费用到账后的十五个工作日之内向佳德方略公司支付居间费用,而根据法院查明的事实,中投证券北京分公司已经于2017年即已经收到承销费用,但一直未予支付,故现佳德方略公司要求中投证券北京分公司支付以75万元为基数,自2018年2月7日起至判决确定的还款之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼正确。

  法院认为原被告双方签订的《委托合同》并不存在违反法律、法规强制性规定而导致合同无效的情形,《委托协议》合法有效。在《委托协议》以及《补充协议》系合法有效且佳德方略公司亦已经根据《委托协议》之约定履行了居间服务的情况下,中投证券北京分公司应当履行支付服务费的义务。

  同时,根据《委托协议》的约定,现佳德方略公司要求中投证券北京分公司支付以75万元为基数,自2018年2月7日起至判决确定的还款之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼主张本院亦予以支持。

  针对债权承销商,实务中确认居间合同效力的案例很少。在其他制度下与居间结合的中有两个案例:(2015)昆商初字第00855号以及(2014)甬象商初字第942号,对居间人的居间资格问题进行了说明,认为 《合同法》 确立了居间合同的法律制度,但对于居间人的主体资格,除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动,必须实行主体资格认证制度外,其他领域法律没有明确的禁止,只要居间人的居间活动符合法律的规定,就应予以认定。但是,针对债权承销商,实务中确认居间合同效力的案例很少。《中华人民共和国合同法》确立了合同制度,证券承销商居间合同作为一种特殊的居间合同法律并没有作出禁止性规定,如合同内容不违法《合同法》、《民法总则》等法律规定应认定为有效。法院判定居间合同有效的原因主要有:第一,居间合同内容如果是双方当事人真实意思表示,则应尊重当事人的意思自治。第二,招标事项存在向他人报告招标投标和订立合同机会的情形。

  对于是否提供了居间服务问题,要谨慎认定。在张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷 (2015) 苏民终字第00607号中,张昶庆与南建公司签订的居间服务协议, 虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容,但实质上是将双方明知已由天成公司中标承建的涉案工程介绍转包给南建公司承建,故居间合同属于以合法形式掩盖非法目的,且违反法律、行政法规的强制性规定,应为无效。

  对于合同约定的居间服务费用问题,法院应尊重当事人意思自治,不宜行使自由裁量权变更合同有关费用的款项。

  诚然,发行人及其利益相关方或主承销商并不排斥聘请中介行为,确需聘请的,需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等。在特定的项目中, 可能存在居间人以公关、斡旋、拉关系、行贿等手段促成委托人订立合同,此时可以根据《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”为由否定合同的效力。

  最高院:明知股票实际所有人“自买自卖”而提供融资的行为是否有效?若属无效责任如何分担?

  本案双方当事人通过《过桥借款协议书》的安排所实施的不转移股票实质所有权的自买自卖活动,构成在实控人实际控制的股票账户之间进行交易。无论其交易结果在客观上是否实际影响了股票的证券交易价格和交易量,都不影响双方当事人意在人为干预股票交易市场的供求关系,以避免在二级市场抛售股票造成股价下跌这一合同目的之认定。当事人在协议中所追求的合同目的,直接违反了《中华人民共和国证券法》的前述强制性规定,构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的合同,依法应当认定案涉《过桥借款协议书》为无效合同。

  为股票实际所有人提供资金进行股票“自买自卖”的融资行为是否有效?若属无效责任如何分担?

  一、关于张宇是否真正取得了系争股票所有权的问题。根据现行证券市场的清算交收制度,行为人通过集中竞价交易或者大宗交易平台买入证券后,证券登记结算机构在完成清算交收活动后将证券登记在该行为人的证券账户之中,行为人即取得证券的所有权。一般情况下,登记外观能够表彰所有权的归属,但这一权利判断原则存在例外。行为人虽然在形式上未被登记为证券的所有权人,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际控制证券权利,并享有该证券的收益或者承担该证券的亏损的,应当认定行为人对该证券拥有实质所有权。本案系争的2,918.51万股众和股份股票,原本是登记在陕国投·智慧1号信托计划的名下,嗣后又通过大宗交易平台登记在张宇名下。从形式上看,徐文玉并非系争股票的所有权人。但若拘泥于这一登记外观的形式判断标准,则无法解释双方当事人为什么会签订案涉《过桥借款协议书》这一问题。因此,就案涉2,918.51万股众和股份股票的所有权归属问题,本院采取实质重于形式的判断标准,加以评判。

  首先,徐文玉是陕国投·智慧1号信托计划名下众和股份股票的实质所有权人。本案中,徐文玉在辞任众和股份的监事职务之后,于2011年11月8日与陕国投签订《陕国投·智慧1号定向投资集合资金信托计划信托合同》,并以特定受益人身份认购该信托计划项下特定受益权3,000万元,陕国投·财富5号资金信托计划认购该信托计划项下一般受益权6,000万元。按照信托合同的约定,徐文玉作为特定受益人,其义务是在信托到期后向一般受益人返还本金并支付年化7%的收益,并承担该信托计划所购众和股份股票价格变动的风险;其权利是在支付信托计划费用、信托税费、一般受益权人本金和预期收益之后,享受其余部分的财产利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”的规定,该信托计划中特定受益权人徐文玉与一般受益权人陕国投·财富5号资金信托计划之间的法律关系,依法应当认定为借款合同关系。徐文玉自己出资并借入部分款项买入股票,实际享有该股票的收益并承担价格变动的风险,是该部分股票的实质所有权人。上诉人徐文玉关于系争股票由其借款购买,是系争股票的实际权利人的诉讼理由成立,本院予以采信。本案中,系争2,918.51万股众和股份股票以陕国投-锦江证券信托的名义持有,以及众和股份年报中未依法如实披露其真实权益归属等违规事实的存在,并不影响本院对系争股票实质所有权的判断。

  其次,系争2,918.51万股众和股份股票虽然通过大宗交易平台过户至张宇名下,但根据案涉《过桥借款协议书》的安排,风险承担和收益归属并未真正从徐文玉转移到张宇一方。本案中,按照信托合同的约定,在陕国投·智慧1号信托计划到期后,徐文玉应当变现信托财产以支付信托计划费用、信托税费、一般受益权人本金和预期收益,从而实现其在该信托计划中的财产利益。但上诉人徐文玉并未选择通过交易市场变现股票,而是在众和股份的实际控制人许建成和案外人贺联杰的撮合下,通过向张宇借款的方式实现信托计划形式上的清算。根据案涉《过桥借款协议书》的约定,徐文玉通过大宗交易将信托计划持有的股票过户到张宇名下,以由张宇代持的方式向张宇融资。张宇受让股票后须积极协助徐文玉以信托公司或证券公司代持的方式受让张宇代持的股票,徐文玉指令张宇通过大宗交易的方式将股票卖给徐文玉或其指定的第三方,交易价格应尽可能覆盖张宇融资本金及应得利息,交易完成后张宇因此获得的款项如超过过桥借款本息,张宇应当在2个交易日内将超过部分支付给徐文玉,不足部分徐文玉应当在2个交易日内支付给张宇,交易费用由徐文玉承担。由此可见,本案中当事人的协议安排虽然在形式上存在着股票从“锦江证券信托→张宇→新的信托计划”的交易结构设计,且股票也已经实际经由深圳证券交易所的大宗交易平台过户到张宇名下,但有别于真实的大宗交易,系争股票价格变动的收益和风险并未因此而发生转移。根据当事人在协议中的约定,股票的价格变动风险仍然由徐文玉承担,收益亦由徐文玉享有。因此,系争股票的所有权并未真正发生转移。上诉人徐文玉关于其是案涉股票的实际权利人、张宇只是代持有人的诉讼理由成立,本院予以采信。被上诉人张宇关于其实际出资、通过大宗交易买入标的证券,在深圳证券交易所和中登公司均有登记,在法律上取得了对标的证券享有自由处分的权利的诉讼理由不能成立,本院不予采信。

  关于《过桥借款协议书》的效力问题。本院认为,证券交易市场不仅是买卖双方的交易平台,也承载着价格发现这一重要功能。建立一个自由、公平、充分公开的证券市场,使市场参加人基于充分公开之信息、立于平等地位、通过自然供求关系而形成交易价格,排除任何不当人为干预的供求关系,是证券市场制度设计的基本价值目标。对理性的投资者而言,其投资决策的依据包括上市公司公开披露的信息,交易市场行情变化的信息,以及宏观经济环境、特定行业景气等多个方面的信息。实践中,沪、深交易所之所以及时发布市场行情信息、披露个股的大宗交易信息和龙虎榜成交数据,均是为了使投资者能够及时获得真实的行情信息并在此基础上做出交易决策。为保障每个投资者都能立于公平的地位上进行交易,法律制度必须禁止任何人为干扰供求关系与价格发现的行为。本案中,双方当事人所实施的交易行为通过大宗交易市场进行并由交易所向市场发布大宗交易信息,但由于系争股票的实质所有权并未转移,导致投资者获得的交易信息并不能够反映案涉交易的真实情况,误导投资者对众和股份股票交易市场供求关系的判断,这种不转移实质所有权的交易安排,本身就具备较强的可责性,为包括我国在内的各国立法所禁止。根据本院查明的事实,案涉大宗交易发生在众和股份的实际控制人许建成家族成员将持有的股票大部质押,且已经全部被司法机关冻结的背景之下。一旦众和股份股票的二级市场交易价格出现大幅下跌的情况,不仅将直接影响出质股票的担保价值,若债权人行使质权,还将直接威胁到许建成家族对公司的控制权。由此足以认定,被上诉人张宇关于许建成担心大量股票在二级市场清盘抛售造成股价大幅下跌、亲自撮合本案过桥借款的解释,符合本案的实际情况,本院予以采信。许建成和徐文玉之所以选择通过大宗交易代持的方式向张宇融资,是为了避免采用市场化的清算手段给众和股份的股价造成不利影响,防止众和股份二级市场交易价格下跌。被上诉人张宇不仅清楚徐文玉和许建成的上述目的,还实际提供资金为其完成过桥。在此基础上,本院认定,徐文玉和张宇不仅在客观上实施了不转移实质所有权的自买自卖行为,在主观上还具有人为干预众和股份在二级市场上的供求关系、影响证券交易价格的共同故意。

  《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款第三项规定,禁止任何人以在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量的手段操纵证券市场。本案双方当事人通过《过桥借款协议书》的安排所实施的不转移实质所有权的自买自卖活动,构成在徐文玉实际控制的账户之间进行交易。无论其交易结果在客观上是否实际影响了众和股份的证券交易价格和交易量,都不影响双方当事人意在人为干预股票交易市场的供求关系,以避免在二级市场抛售股票造成众和股份股价下跌这一合同目的之认定。当事人在协议中所追求的合同目的,直接违反了《中华人民共和国证券法》的前述强制性规定,构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的合同,依法应当认定案涉《过桥借款协议书》为无效合同。原审判决关于案涉《过桥借款协议书》合法有效的认定不当,本院予以纠正。对双方当事人基于合同有效而提出的相关诉辩理由,因无相应的法律依据,本院不予支持。

  关于合同无效后当事人的责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定,民事行为被确认无效后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方;有过错的一方还应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。据此,张宇应当向徐文玉返还其在二级市场出售众和股份股票所收回的款项与其向徐文玉借出款项之间的差额,并赔偿徐文玉维护自身权利提起本案诉讼的合理支出;徐文玉应当向张宇赔偿张宇支出的交易成本、垫付资金的利息损失以及为徐文玉寻找接盘资金而向开源证券所支付的利息损失等。因此,一审法院酌定张宇向徐文玉赔偿股票差价损失800万元并承担20万元律师费的处理结果,虽然理由有欠允当,但其处理结果尚属公平合理,可予维持。上诉人徐文玉关于张宇应当向其赔偿股票损失310,436,507元、律师费损失人民币300,000元、诉讼保全担保费用人民币700,000元的诉讼主张,并无相应的事实和法律依据,本院不予支持。返回搜狐,查看更多